O AGENTE DISFARÇADO NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL NÃO SE CONFUNDE COM O FLAGRANTE PREPARADO

A preparação de circunstâncias para que um crime venha a ser cometido, estimulando uma pessoa a praticar uma determinada ação criminosa, é completamente proibida. Todo ser humano tem um limite ético determinante que lhe impede de praticar um delito. Esse limite pode ser quebrado se a pessoa for estimulada a fazê-lo, daí porque jamais se poderia admitir como hipótese lícita de flagrante delito uma situação de crime provocada.

O flagrante preparado é avaliado como hipótese de crime impossível, previsto no art. 17 do Código Penal: “não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.” Nessas situações de provocação de uma atividade criminosa incialmente inexistente, sequer se constituirá o fato típico, porque impossível a consumação desde o início.  

Em relação à preparação, esta pode ser desenvolvida por agente público ou por um particular, independentemente da motivação. O agente público pode ser movido por um sentimento de vingança ou ainda por uma motivação nobre. Não interessa a razão que o levou à preparação do flagrante, porque será considerado ilícito do mesmo modo, inclusive, não se leva em consideração qualquer análise pessoal do provocado.

Seja por meio de um estímulo moral (induzimento, instigação, qualquer provocação), seja por meio de um estímulo material (isca ou objeto inserido estrategicamente num determinado local com o propósito de atrair a atenção de alguém). Essa forma ardilosa de levar uma pessoa a romper limites éticos determinantes para cometer delitos é proibida e constitui prova ilícita.

É o caso, por exemplo, do proprietário de um estabelecimento comercial que, com o intuito de demitir seu empregado por justa causa, espalha propositalmente no local de trabalho destes inúmeros objetos (isca) de alto valor para estimulá-lo à prática de um crime de furto (art. 155, CP). No caso, como se observa, o funcionário foi estimulado materialmente (provocado) a cometer um crime de furto contra a pessoa jurídica da empresa, situação toda preparada pelo próprio responsável por esta, imbuído de produzir uma demissão por justa causa.

Do mesmo modo, a preparação pode ser montada por um agente público. Caso uma equipe da polícia passe a telefonar para uma lista de possíveis integrantes de uma rede de pedofilia com ação desenvolvida na internet, oferecendo imensa quantia em dinheiro para receber material fotográfico contendo imagens pornográficas de crianças e adolescentes, o flagrante claramente é provocado, porque essas pessoas estão sendo induzidas a praticar ação criminosa em troca do dinheiro.

Todavia, cabe observar que não há de se cogitar flagrante preparado, quando o crime está em pleno desenvolvimento, apenas valendo-se a autoridade policial de inteligência em matéria de investigação criminal para realizar a prisão em flagrante do agente criminoso da melhor maneira possível. Nesse caso, não existe provocação, induzimento para a prática do delito. Não se apresenta a figura do agente provocador, daí porque não haverá flagrante preparado ou provocado.

Desta forma, por exemplo, se um crime de tráfico ilícito de drogas estava sendo cometido, isto é, em plena execução, não se fala em flagrante preparado (ou provocado) sem o agente provocador. Somente haveria flagrante preparado se os agentes policiais tivessem levados os traficantes ao cometimento das ações criminosas, o que não é o caso, porque estas estavam em pleno desenvolvimento. As características do caso concreto devem sempre ser levantadas para analisar se o crime foi induzido pelo agente provocador, ou se a autoridade policial somente efetuou a prisão em flagrante de um delito em execução.

A Lei Anticrime inseriu na Lei de Drogas uma nova figura penal de tráfico ilícito de drogas, incluindo o inc. IV ao §1.º do art. 33, consistente na conduta de venda ou entrega de drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.

Como se pode observar, a figura do agente policial disfarçado foi inserida na Lei de Drogas para possibilitar o momento mais eficiente para a realização da prisão em flagrante de traficantes de droga. Se chega ao conhecimento de uma delegacia especializada de combate às drogas a existência de um ponto de venda de drogas (“boca de fumo”), com imensa quantidade de droga e traficantes no local, a Polícia deve utilizar a melhor técnica possível para realizar a abordagem e, por conseguinte, a prisão em flagrante dos traficantes, desde que não prepare as circunstâncias para o crime ser cometido e nem o provoquem de qualquer modo.

Vedado o flagrante preparado ou provocado, não há qualquer impedimento para o policial utilizar disfarce, passando-se por comprador da droga, com o propósito de ter acesso a esta para efetuar a prisão em flagrante. Como o crime estava sendo praticado, não há de se falar em ação criminosa induzida ou provocada pelos agentes policiais disfarçados. Não se trata de hipótese de flagrante preparado ilícito. Ao contrário, o flagrante é próprio, porque o crime estava sendo cometido; e, por conseguinte, a prisão é lícita.

Do mesmo modo, se a Polícia descobre um depósito com imensa quantidade de drogas, não se pode exigir dos policiais uma abordagem com alarde, ou mesmo com anúncio prévio da chegada das equipes policiais. Primeiro porque a droga ilícita poderia ser destruída, bem como os traficantes poderiam ter tempo para fugir. Segundo, porque toda ação policial deve ter o propósito de evitar ao máximo as chances de confronto com os criminosos. O objetivo é preservar as vidas de terceiros inocentes, dos policiais e dos próprios criminosos envolvidos.

A figura do agente policial disfarçado (encoberto ou colorido) não se confunde com o agente infiltrado. Este último deverá integrar a organização criminosa e, inclusive, participar das atividades ilícitas, com a missão de colher elementos de prova acerca dos empreendimentos criminosos desenvolvidos. A implementação de um programa eficiente de agentes infiltrados é complexa, difícil, demanda muita estrutura e cuidado para preservar a vida do agente ao máximo numa atividade, por si só, de alto risco em qualquer circunstância. O agente infiltrado deve levantar informações e conhecer a rotina da “família do crime” com detalhes. Isso demanda uma aproximação imensa dos membros da organização para ganhar a confiança destes. Por isso mesmo, demanda muito tempo e dedicação.

Em outras palavras, é conduta bem diferente do agente infiltrado, porque não haverá necessidade de envolvimento prévio com o empreendimento criminoso. Não irá integrar a organização criminosa. Sua atuação é mais distante e, portanto, bem mais segura e menos complexa do que a atividade do agente infiltrado. Basicamente, o agente disfarçado não passa de técnica de inteligência em matéria de investigação.

Outro ponto importante é a diferença entre o agente disfarçado e o flagrante esperado. Neste último, a autoridade policial toma conhecimento de um crime que ainda irá ser cometido e, desta forma, organiza-se para efetuar a prisão dos criminosos. Essa espera é conhecida vulgarmente como “campana”, comum nas ações policiais de flagrante esperado. Por sinal, uma situação de prisão em flagrante lícita, porque não foi precedida de provocação ou de preparação ilegais, isto é, a movimentação dos criminosos não foi induzida pela Polícia de qualquer modo.

No caso do agente disfarçado, o legislador exige que o crime esteja sendo executado, justamente para evitar a ilicitude da prisão em flagrante, por preparação ou por provocação. Os elementos probatórios razoáveis da conduta criminal preexistente são indispensáveis para validar a prisão em flagrante realizada pelo agente disfarçado, caso contrário, haverá flagrante ilegal preparado. Se o policial induz uma pessoa a cometer um crime de tráfico, adquirindo droga ilícita que não preexista, a hipótese é de agente provocador e não de agente disfarçado, absolutamente proibida e ilegal pelo ordenamento jurídico.

Em outros termos, a comprovação de conduta criminal preexistente, isto é, atividade criminosa em plena execução é indispensável para refutar a figura ilícita do agente provocador, responsável por induzir o cometimento do crime. O disfarce não pode ser uma “isca” para o cometimento do crime, porque este já precisa estar ocorrendo. Ao contrário, qualquer possibilidade de indução ao crime torna o flagrante ilícito. O disfarce é somente um caminho para se chegar à prisão em flagrante do criminoso.

Na mesma linha de raciocínio, a conduta do agente disfarçado deve ser completamente desvinculada dos atos criminosos em desenvolvimento e, portanto, não será admitida qualquer tipo de iniciativa para alcançar outros criminosos. Por exemplo, no momento da prisão em flagrante de um traficante, o agente disfarçado não poderá se passar por este para induzir outro traficante para comparecer ao local para efeito de prendê-lo também. Por mais que seja sutil, nesse caso teve indução e não pode a prisão ser aceita.[1]

Como se percebe, a conduta do agente disfarçado equivale a de um observador, completamente distante da dinâmica do crime. Pode colher informações sobre a atividade criminosa previamente e, na sequência, utilizar o disfarce para chegar ao traficante, passando-se por consumidor da droga. O policial somente utilizou o disfarce para chegar até o episódio criminoso. Deve-se observar que o traficante já estava vendendo a droga, em atividade permanente preexistente.

A Lei Anticrime também previu no Estatuto do Desarmamento a figura do agente disfarçado no §2.º do art. 17 e no parágrafo único do art. 18, ferramenta igualmente relevante como técnica de investigação para aumentar a eficiência da atividade policial, especialmente na realização da prisão em flagrante de criminosos que vinham praticando condutas delitivas preexistentes de comércio ilegal e tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição.

O raciocínio é semelhante às considerações sobre o agente disfarçado na Lei de Drogas. O agente disfarçado não deve ser confundido com a figura ilícita do agente provocador, porque este último procurará induzir o cometimento do crime, seja jogando iscas para os criminosos, seja preparando circunstâncias propícias para que o criminoso saia da posição de inércia.

Desta forma, o agente disfarçado poderá se passar por comprador das armas de fogo ilegais, porque a venda de armas já estava ocorrendo, em plena execução. A venda não foi provocada. Nesse caso, utilizando-se da melhor técnica possível de investigação, com base no princípio da eficiência, a autoridade policial pode se disfarçar para fins de aproximação da situação criminosa ensejadora de prisão em flagrante; e, por fim, ainda poderá atuar para levantar provas acerca dos crimes de comércio ilegal e tráfico internacional de armas de fogo, acessórios ou munição. Esse levantamento de informações é lícito, porque o policial não está interferindo na dinâmica dos fatos.

Em síntese, o flagrante preparado configura o denominado crime putativo por obra do agente provocador, também denominado delito de ensaio ou de experiência. Possui natureza de crime impossível e não se confunde de modo algum com o procedimento do agente disfarçado, legalmente autorizado pelas modificações promovidas pela Lei Anticrime.  

[1] A figura da indução para a prática da atividade criminosa é denominada entrapment (provocação). No Brasil, a prisão em flagrante nesses casos é nula e ilegal, devendo ser relaxada imediatamente. Por sinal, o controle da legalidade da atuação do agente disfarçado será realizado pela nova figura do Juiz das Garantias.

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[1] A figura da indução para a prática da atividade criminosa é denominada entrapment (provocação). No Brasil, a prisão em flagrante nesses casos é nula e ilegal, devendo ser relaxada imediatamente. Por sinal, o controle da legalidade da atuação do agente disfarçado será realizado pela nova figura do Juiz das Garantias.